CDI Colombia - Canadá: comisiones se consideran un beneficio empresarial
- Julián Arango
- 3 feb 2024
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La DIAN reconsideró su posición frente al entendimiento que debe darse al artículo 20 “otras rentas” en los pagos por concepto de comisiones en virtual del convenio para evitar la doble tributación entre Canadá y Colombia.
A continuación, traemos en cita la conclusión general del concepto DIAN 0548 de octubre del 2020:
“(…) Con base en la definición anterior, y considerando que la comisión se recibe producto de la realización de una actividad, este despacho concluye que dichas rentas, siempre y cuando sean recibidas por parte de una empresa de un país contratante, se encuentran sometidas a las reglas de asignación de potestades tributarias establecidas en el artículo 7 del Convenio.
Por lo anterior, no es posible decir que se encuentran sometidas a las reglas del artículo 20 “Otras rentas”, ya que la definición de ese artículo pretende gravar aquellas rentas que no se encuentran comprendidas en ninguno de los artículos del Convenio.
Con base en los argumentos expuestos, se reconsidera el Oficio 079818 de 2013 y el Concepto No. 03293 de 2016. Este último solo en lo referente al Oficio 079818 de 2013 y, por ende, no se modifican las conclusiones del mismo; esto, ya que el Concepto No. 03293 de 2016 pretende solucionar una consulta con respecto a la acepción “pueden” del artículo 20 del Convenio. (...)”
Cuando estamos en el terreno de la tributación internacional, los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI), juegan un papel preponderante a la hora de valorar la potestad tributaria para gravar las rentas, tanto en el país de la fuente, como en el país de la residencia.
Los CDI contienen en su articulado, cláusulas y condiciones para el reparto de los distintos tipos de rentas y las formas para atenuar la doble tributación internacional.
En este sentido, el artículo 7 del CDI entre Canadá y Colombia contiene el tratamiento de los beneficios empresariales. No obstante, en sus líneas, se indica que los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado.
Lo anterior, salvo que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.
En consecuencia, si la empresa realiza o ha realizado su actividad por medio de un establecimiento permanente, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado (pero, solo en la medida en que puedan atribuirse a ese establecimiento permanente).
Así las cosas, en el típico caso donde los beneficios empresariales son obtenidos sin establecimiento permanente, estas rentas no estarán sometidas a retención en la fuente, dada la expresa disposición del artículo 7 del convenio entre Canadá y Colombia.
Ahora bien, el artículo 20 del CDI contiene las reglas residuales para el concepto de otras rentas. En el oficio 079818 de 2013, la DIAN, de manera acertada, señala que este concepto aplica para todas aquellas rentas no clasificadas en los demás artículos del CDI entre Canadá y Colombia.
Podemos resaltar que el artículo 20 del CDI en comento, predica que las rentas de un residente de un Estado contratante no mencionadas en los artículos anteriores (del texto del convenio) y que provengan del otro Estado contratante, también pueden someterse a imposición en ese otro Estado contratante.
Como podemos observar, el concepto de otras rentas está sometido a imposición en el estado de la fuente, lo que implica que al realizar pagos desde Colombia que de manera residual caigan en este concepto estarán sometidos a retención en la fuente.
Con todo, comienza a volverse importante la diferencia entre la potestad tributaria que otorga el artículo 7 y el artículo 20 del CDI analizado.
Precisamente, esta fue la conclusión inicial de la DIAN en el oficio 079818 de 2013, donde indico que las comisiones pagadas al exterior en virtud del CDI con Canadá deberían someterse a la retención en la fuente (aplicando el artículo 20 del CDI) en armonía con los artículos 406 y 408 del estatuto tributario (hoy retención del 20%).
Por suerte, la DIAN rectifica su posición entendiendo que las comisiones pagadas y analizadas bajo la óptica de un CDI, no se configurar como “otras rentas” sino como “beneficios empresariales”.
La razón de todo este análisis puede considerarse, en principio, simple, si partimos del artículo 3 del CDI cuando define el término “empresa” como:
(...)
“f. el término “empresa” aplica a la realización de cualquier actividad o negocio;”
Por lo tanto, el pago de comisiones se considera un beneficio empresarial que reciben las empresas producto de la venta o un negocio, siguiendo la definición del articulo 3 del convenio entre Canadá y Colombia (según interpretación del mejorado concepto DIAN 0548 de octubre 2020).
Naturalmente, salta a la vista la diferencia entre estos dos conceptos, colocando de relieve que la operación comparada pasaría en este caso del punto A al punto B (que nos permitimos delinear a continuación):
A) Practicar retención en la fuente por “otras rentas” (hoy 20%), la cuál, normalmente genera sobrecostos en las transacciones internacionales porque el empresario que incurre en el pago de las comisiones típicamente termina asumiendo la retención.
B) No estar obligados a practicar retención en la fuente por el cambio conceptual a “beneficios empresariales” y, en este sentido, no asumir el posible sobrecosto de la transacción.
En definitiva, es clara la optimización fiscal del 20% en esta operación internacional.
Julián Arango
Magíster en tributación internacional